抵押财产被查封后如何防范贷款风险

    在信用社贷款实务中，为简化贷款审批程序，提高贷款效率，常在最高额抵押贷款中，借款人先办理好抵押担保手续，然后向信用社申请一定期间内的最高额抵押贷款额度，在该期间，信用社发放不超过最高额限度内的贷款，并对贷款享有抵押权，贷款发放无须逐笔审核。由于贷款的发放需要时间，并且最高额贷款的发放是在期间内连续的，这样，很有可能会出现在贷款期间发放贷款时，第三人已申请法院查封了抵押人提供担保的抵押物，而信用社根本不知道抵押物被查封，这样，就出现了一个风险漏洞，抵押财产查封后，信用社仍发放了贷款。

　　此时，该贷款是否能享有优先受偿权？根据物权法第206条的规定“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（四）抵押财产被查封、扣押；”，抵押财产被查封后，抵押人的债权被确定，再发放的贷款就不受抵押权的保护，没有了优先受偿权。

　　而根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。”

　　人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加”根据这一规定，查封并不必然导致债权确定，只有抵押权人知道查封的事实后，受抵押权保护的债权数额才得以确定。此时，有人会提出以下几个问题：

　　一是最高额抵押期间，抵押物被查封，贷款到期，贷款是否可以借新还旧，借新还旧的贷款是否仍享有抵押权？

　　二是福祥便民卡贷款的最高额抵押期间，法院查封抵押物未通知抵押权人（银行），抵押权人对循环使用和新增的债权是否享有抵押权？

　　三是贷款实务中办理最高额抵押担保，如何较好防范抵押物查封后贷款发放的风险？

　　四是最高额抵押贷款优先受偿权与查封的关系是否也适用一般的抵押，甚至其他的担保物权？

　　信用社在贷款实务操作中该如何规避风险呢？笔者认为，可从以下几方面进行防范：

    一是大多数的法院认定在抵押权人未知查封的情况下，抵押权人依照抵押合同发放的贷款是受到抵押权的保护的，也就是说，对物权法第206条的债权自查封之时确定，应结合查封、冻结规定第27条来理解，也就是抵押权人自知悉查封之时，受抵押权保护的债权不再增加。这一理解，笔者认为是符合法理的，除非法律特别规定（即侵权责任法规定的无过错责任原则），人们只对自己的过失承担责任，没有过失的，不应承担责任（过错责任原则），即使没有证据证明过失，但推定有过失的，也应承担责任（过错推定规则），因此，查封只有为抵押权人知悉，抵押权人才应对查封造成自己的不利后果承担责任。查封通知了抵押权人，或者有其他证据证明了抵押权人知悉了查封，此时，抵押权人再发放贷款，其就应该承担查封的资产不得抵押的不利后果；紧接着就出来了第二个问题，查封未通知抵押权人，查封本身也是一种司法强制措施，具有公示的效力，是否能推定查封应为抵押权人知道，在民事法律中，应知通常与知道是一样的法律后果，如果查封能推定应知，则物权法第206条和规定的第27条就完全一致了，甚至第27条的查封应当通知的规定就显得多余了。笔者认为，第27条的规定是合适的，查封在商法上不能推定应知，因为最高额抵押就是一次抵押，分次贷款，不必每次贷款都要查看抵押物的状态，这是商事交易效率的要求，否则对于银行来说，抵押贷款在贷款发放时，必须有人一直坚守在房地产登记部门，贷款发放的瞬间，银行还要确认没有查封才能发放贷款，贷款交易成本的上升，最终还是要转移到社会大众承担，一般情况下，最高额抵押出现抵押期间抵押物被查封的情形较少，但防止每一笔贷款发放前抵押物被查封的成本却不低，而由查封法院或者申请查封人通知抵押权人的成本却相对较小，因此，从知悉查封的成本来说，这一义务也应分配给查封的实施人，而对于其他的从事参与查封之物的交易者来说，对于交易标的物的尽职调查，尤其是不动产，由于其上容易有权利负担，查封对该类交易人具有公示的作用。因此，我们不能以贷款通则对银行的要求来看待银行的谨慎注意义务。

    二是目前法院的判决，可谓既有支持优先权的，也有不支持优先权的，还有的是法院与检察院分歧比较大的，在此情形下，法律理论上探讨归探讨（抵押权人应该有优先权），实务归实务，实务必须谨慎。为避免争议的发生，银行每笔贷款发放时，应到登记部门进行确认无查封再发放贷款，而不是最高抵押一旦办理，在贷款期间就只管发放贷款，而不管担保标的物的权利状况，当然，这从另一个角度来说，也是银行对自己贷款管理的需要。而对申请查封的主体来说，虽然法律规定是法院应当通知，但实务中法院少有主动通知的，法院不通知，法院该承担什么责任呢，个人认为，法院承担的是相关执行人员的失职行政处分责任，而不是过错的国家赔偿责任，这里的应当，不能理解为是强制性规定，而应理解为是提倡性规定，未通知，不能理解为法院办错案，即使你可以追究法院的过错责任，当事人也应该尽量协助法院避免错误，因此，申请查封的主体应该督促法院通知抵押权人，当事人自己也可以通知抵押权人，从而使抵押权人知道查封之事实，使自己的查封受到更好的保护。

　三是上述对于最高额抵押的分析，不仅适用于最高额抵押，也适用于最高额质押担保；不仅适用于最高额的物的担保，也适用于一般的物的担保，如一般抵押、一般质押，因为在贷款业务中，抵押的登记与抵押的贷款发放也是常有时间间隔的，而在这时间间隔中，也会出现抵押手续完成和贷款发放之间出现查封的可能，上述对最高额抵押的分析的法理是同样的，因此分析的结论可以类推适用。

　四是对于借新还旧的贷款，在贷款期间发生抵押物查封的情况，应停止借新还旧，这是因为借新就是上面分析的新发放的贷款，是新债权的产生，而还旧则是原来的贷款债权消灭，而查封将使新的债权不能受到设定的抵押权的保护，而还旧使原有的受到抵押权保护的旧债权消灭而不再受到保护。